Dėl teisės pasitelkti subrangovus


Europos Sąjungos Teisingumo Teismo sprendimas byloje Nr. C-298/15 (Borta)

Faktinės aplinkybės

Perkančioji organizacija paskelbė skelbimą apie organizuojamą atvirą konkursą, ketindama sudaryti viešojo darbų pirkimo sutartį. Šis skelbimas apie pirkimą taip pat buvo paskelbtas Europos Sąjungos oficialiajame leidinyje. Pagrindinėje byloje ginčijamų konkurso sąlygų pradinėje versijoje pakartotos Viešųjų pirkimų įstatymo 24 straipsnio 5 dalies nuostatos dėl subrangos, be kita ko, jame buvo numatyta, kad jeigu bendrą pasiūlymą teikia tiekėjai pagal jungtinės veiklos sutartį vadovaudamiesi šių konkurso sąlygų 4.2.3 punktu (toliau – bendras pasiūlymas), reikalavimus dėl profesinių pajėgumų turėjo tenkinti arba visi tiekėjai kartu sudėjus, arba bent vienas jų. Du kartus iš eilės patikslinus aptariamą punktą, jame, be jau minėtų reikalavimų, numatyta, kad jeigu pateikiamas toks bendras pasiūlymas, kiekvieno tiekėjo įnašas tenkinant minėtus reikalavimus turi proporcingai atitikti darbų, kuriuos jis įsipareigoja atlikti pagal jungtinės veiklos sutartį, mastą ir realiai laimėjus konkursą jo atliktinų darbų mastą. Siekdamas priimti sprendimą dėl nagrinėjamos bylos, Lietuvos Aukščiausiasis Teismas  kelia klausimą, ar su Sąjungos teise, ypač Direktyva 2004/17, suderinama Viešųjų pirkimų įstatymo 24 straipsnio 5 dalis, atsižvelgiant į tai, kad tame straipsnyje draudžiama pasitelkti subrangovus darbams, kuriuos perkančioji organizacija kvalifikuoja kaip „pagrindinius“, vykdyti. Jam taip pat kyla abejonių dėl to, ar, atsižvelgiant į šią direktyvą, yra teisėtas aptariamas punktas tiek, kiek jame reikalaujama, kad jei keli tiekėjai pateikia bendrą pasiūlymą, kiekvieno iš jų įnašas tenkinant reikalavimus dėl profesinio pajėgumo turi būti proporcingas jo realiai vykdytinų darbų laimėjus konkursą mastui. Šiomis aplinkybėmis prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui dar kyla klausimas ir dėl to, ar perkančioji organizacija galėjo keisti šio punkto pradinę versiją jau paskelbus skelbimą apie pirkimą ir nepažeisti minėtos direktyvos, ypač vienodo požiūrio principo ir iš jo kylančios skaidrumo pareigos.

Teismo išaiškinimas

Teismas, spręsdamas aukščiau aptartus klausimus, atsižvelgė į ESV sutarties pagrindines nuostatas ir bendruosius principus, įtvirtintus, jos 49 ir 56 straipsniuose, taip pat į vienodo požiūrio ir nediskriminavimo principus ir iš jų išplaukiančią skaidrumo pareigą. Teismas nurodė, kad SESV 49 ir 56 straipsniai draudžia bet kokią nacionalinę priemonę, kuri, net taikoma nediskriminuojant dėl pilietybės, draudžia, trukdo ar daro mažiau patrauklų naudojimąsi įsisteigimo laisve ir laisve teikti paslaugas. Tokia nuostata, kokia yra Viešųjų pirkimų įstatymo 24 straipsnio 5 dalis, gali kitose valstybėse narėse įsisteigusiems ūkio subjektams užkirsti kelią ar trukdyti dalyvauti viešojo pirkimo sutarties, kaip antai nagrinėjamos pagrindinėje byloje, sudarymo procedūroje ar vykdant tokią sutartį dalyvavimą padaryti mažiau patrauklų, nes ji šiems subjektams sudaro kliūčių subrangos pagrindu pasitelkti trečiuosius asmenis visiems arba daliai darbų, perkančiojo subjekto kvalifikuojamų kaip „pagrindiniai“, atlikti, arba siūlyti savo paslaugas kaip subrangovams šiai darbų daliai atlikti. Teismas atkreipė dėmesį, kad pagal Viešųjų pirkimų įstatymo 24 straipsnio 5 dalį siekiama užtikrinti tinkamą darbų atlikimą. Taigi ši nuostata buvo priimta, be kita ko, siekiant užkirsti kelią egzistuojančiai praktikai, kai dalyvis įrodo profesinį pajėgumą tik tam, kad laimėtų konkursą, ketindamas darbus atlikti ne pats, bet didžiąją ar beveik didžiąją jų dalį pavesti subrangovams, nes tokia praktika turėjo įtakos darbų kokybei ir jų tinkamam vykdymui. Kita vertus, Viešųjų pirkimų įstatymo 24 straipsnio 5 dalyje leidus subrangovus pasitelkti tik „ne pagrindiniais“ laikomiems darbams atlikti, siekta paskatinti smulkias ir vidutines įmones dalyvauti viešuosiuose pirkimuose verčiau kaip ūkio subjektų grupės dalyvėms, o ne kaip subrangovėms.  Vis dėlto, nors neatmestina galimybė, kad toks tikslas gali pateisinti tam tikrus teisės pasitelkti subrangovus apribojimus, teismas pripažino, kad tokia nacionalinės teisės nuostata, kokia yra Viešųjų pirkimų įstatymo 24 straipsnio 5 dalis, viršija tai, kas būtina šiam tikslui pasiekti, nes ji apskritai draudžia pasinaudoti tokia teise darbams, perkančiosios organizacijos kvalifikuotiems kaip „pagrindiniai“, atlikti. Šis draudimas taikomas neatsižvelgiant į sutartyje apibrėžtą ekonominės veiklos sektorių, darbų pobūdį ir subrangovų kvalifikaciją. Be to, toks bendras draudimas nesuteikia perkančiajam subjektui galimybės įvertinti kiekvieną atvejį atskirai.