Dėl kvalifikacijos reikalavimų nustatymo


Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. gruodžio 27 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-476-378/2017

Faktinės bylos aplinkybės

Kasacinėje byloje buvo sprendžiama dėl materialiosios teisės normų, reglamentuojančių riboto konkurso dalyvių kvalifikacinės atrankos kriterijų nustatymą, aiškinimo ir taikymo. Nagrinėjamos bylos ginčo objektas – ginčo konkurso sąlygų teisėtumas. Šalys iš esmės nesutaria, ar atsakovė, nustatydama kvalifikacinės atrankos sąlygas, privalėjo įtvirtinti maksimalias jų vertinimo ribas, kurias pasiekę tiekėjai būtų vertinami vienodu didžiausiu balu. Ginčo Konkurso sąlygose įgaliotinė perkančioji organizacija įtvirtino du profesinio pajėgumo reikalavimus – vidutinė metinė rangos sutarčių apimtis ir bent viena įvykdyta panaši sutartis už ne mažiau kaip 100 000 Eur, tačiau nenustatė, kad šiems reikalavimams būtų taikoma kokia nors riba, pavyzdžiui, kiek daugiausia panašių sutarčių tiekėjas turėtų pateikti.

Teismo išaiškinimas

Dėl neteisingo Kvalifikacijos vertinimo rekomendacijų nuostatų aiškinimo ir taikymo teismas sutiko su atsakovės argumentais, kad pirmosios instancijos teismas netinkamai aiškino šio teisės akto nuostatas ir sąvoką „kriterijaus didžiausia reikšmė“ iš esmės nepagrįstai vertino kaip reiškiančią tam tikrą maksimalią, iš anksto nustatytą ribą. Vis dėlto teismas atmetė atsakovės argumentus, kad pirmosios instancijos teismas savo sprendimą motyvavo tik kvalifikacijos vertinimo rekomendacijų nuostatomis, nes dėl ginčo konkurso sąlygų neteisėtumo sprendė pagal VPĮ normas, viešųjų pirkimų principus ir tiekėjų konkurencijos užtikrinimo imperatyvą. Atsižvelgiant į tai, atmestini kaip teisiškai nepagrįsti atsakovės argumentai, kad pirmosios instancijos teismas priėmė neteisėtą sprendimą, nes jį motyvavo neteisingai aiškindamas Kvalifikacijos vertinimo rekomendacijų nuostatas. Teismas pažymėjo, kad pagrindinis riboto konkurso tikslas – apriboti dalyvių skaičių ir taip sumažinti perkančiųjų organizacijų administracinę naštą. Pavyzdžiui, Tarybos 1993 m. birželio 14 d. direktyvos Nr. 93/38 dėl subjektų, vykdančių savo veiklą vandens, energetikos, transporto ir telekomunikacijų sektoriuose, vykdomų pirkimų tvarkos derinimo 31 straipsnio 3 dalyje buvo įtvirtinta, kad [kvalifikacinės atrankos] kriterijai gali būti pagrįsti perkančiosios organizacijos objektyviu poreikiu sumažinti kandidatų skaičių iki tokio skaičiaus, kuris yra pateisinamas poreikiu subalansuoti sutarties sudarymo procedūros atskiras charakteristikas ir resursus, kurie yra reikalingi sutarties įvykdymui; tačiau atrinktų kandidatų skaičius privalo būti toks, kad būtų atsižvelgta į poreikį užtikrinti pakankamą konkurenciją. Atsakovės nurodomas kvalifikacinės atrankos tikslas išrinkti tik pačius pajėgiausius tiekėjus yra daugiau riboto konkurso organizavimo prielaida ar tikėtinas rezultatas. Akivaizdu, kad, ribojant dalyvių skaičių pagal jų pajėgumą, atrinkti tiekėjai bus labiau kvalifikuoti už neatrinktus. Vis dėlto nei iš teisinio reguliavimo, nei iš teismų praktikos neišplaukia tam tikras atvirų konkursų ribotumas atrinkti pakankamai kvalifikuotus tiekėjus ir įstatymo leidėjo tikslas jį kompensuoti sukuriant alternatyvą – ribotą konkursą. Pažymėtina, kad ir ginčuose dėl atvirų konkursų sąlygų perkančiosios organizacijos savo veiksmų nustatant konkrečius reikalavimus teisėtumą paprastai grindžia pirkimo objekto specifika, poreikiu išrinkti kuo labiau kvalifikuotą ūkio subjektą. Nors sutiktina, kad kvalifikacinės atrankos kriterijai neprivalo būti identiški minimaliems tiekėjų kvalifikacijos reikalavimams, tačiau tai nereiškia, kad dėl to kvalifikacinės atrankos kriterijai gali būti neproporcingi pirkimo objektui, diskriminuoti ūkio subjektus ar kitaip iškreipti sąžiningą jų varžymąsi. Kasacinio teismo vertinimu, kvalifikacinės atrankos kriterijų maksimalių verčių nenustatymas nebūtinai visais atvejais automatiškai bus neteisėtas, jei tokių sąlygų taikymas konkrečiu atveju nelems tiekėjų konkurencijos iškraipymo ir diskriminacijos. Kitais žodžiais tariant, vienintelė aplinkybė, kad nenustatytos kvalifikacinės atrankos kriterijų maksimalios vertės savaime nelems viešųjų pirkimų sąlygų neteisėtumo. Tai priklauso, inter alia (be kita ko), nuo pačių atrankos kriterijų turinio ir apimties. Galimos situacijos, kai dėl pirkimo objekto, rinkos ar kitų aplinkybių specifikos konkretų kvalifikacinės atrankos kriterijų atitiks tik ribotas kiekis tiekėjų – tokiu atveju, net ir nenustačius maksimalios šio kriterijaus vertės, nebūtų pažeisti riboto konkurso reguliavimo tikslai ir viešųjų pirkimų principai, nes tokio reikalavimo taikymo rezultatas būtų lygiavertis reikalavimo su nustatyta maksimalia jo verte taikymo rezultatui.

Teisėjų kolegija taip pat atkreipia dėmesį į tai, kad atsakovės pozicija dėl kvalifikacinės atrankos reikalavimų nustatymo yra prieštaringa. Viena vertus, atsakovė proceso metu įrodinėjo, kad ribotas konkursas suteikia galimybę perkančiosioms organizacijoms išsirinkti tik labiausiai kvalifikuotus tiekėjus. Kita vertus, atsakovė, vykdydama ginčo Konkursą, jo sąlygose įtvirtino tik du įprastinius ir nemažo skaičiaus rinkos dalyvių pasiekiamus kvalifikacinės atrankos reikalavimus. Taikant šiuos reikalavimus (dalyviams siekiant surinkti kuo daugiau galimų balų), buvo iškraipytas ūkio subjektų varžymasis, ypač pasunkintos mažesniųjų tiekėjų dalyvavimo galimybės, nes atranką galėjo pereiti tik daugiausiai (ir nebūtinai proporcingai perkamam objektui) patirties turintis tiekėjas. Kasacinio skundo argumentais nepaneigtos apeliacinės instancijos teismo išvados, kad ginčo Konkurso sąlygomis diskriminuojami pakankamai kvalifikuoti, tačiau mažesni ūkio subjektai, jie verčiami jungtis į jungtinius darinius, nors patys galėtų atlikti rangos darbus. Nagrinėjamu atveju susiklostė netiesioginės diskriminacijos (nelygiateisiškumo) situacija, kai iš esmės įprastinio ir daugelio ūkio subjektų turimo pajėgumo reikalavimo taikymas sudaro sąlygas (kurios nebūtinai materializuojasi konkrečiu atveju) į kitą procedūrų etapą patekti tik didžiausią patirtį turintiems ūkio subjektams arba mažesniuosius verčia tarpusavyje vienytis, nors viešojo darbų pirkimo sutartį būtų pajėgūs įvykdyti ir jie vieni. Tai, be kita ko, lemia ir ginčo Konkurso sąlygų neproporcingumą pirkimo objektui. Nors tokios didelės patirties ir nereikėtų, bet tam, kad galėtų patekti į kitą etapą, tiekėjai suinteresuoti pateikti kuo daugiau įvykdytų sutarčių.